«استصناع» از ريشه صَنَعَ و مصدر باب استفعال در ثلاثي مزيد و به معناي طلب ساخت يا توليد است. بيشتر فقهاي اهل سنت عقد استصناع را يکي از اقسام عقد سلف مي دانند و لذا آن را در چارچوب عقد سلف تعريف مي کنند.
بعضي نيز ازجمله فقهاي شيعه استصناع را مادامي که پرداخت ثمن ناظر به آينده نباشد يکي از صور عقد بيع مي دانند و آن را در حقيقت دستوري از ناحيه خريدار به فروشنده براي ساختن کالايي در آينده معين و با اوصاف مشخص تلقي مي کنند. اما فقهاي مکتب حنفي آن را قراردادي (عقدي) مستقل مي دانند و تعاريف متنوعي براي آن ارائه داده اندکه بعضي به شرح زير است:
«استصناع قراردادي است با توليد کننده براي ساختن چيزي» که در آن خريدار «مُستَصنِع» ، فروشنده يا توليد کننده « صَنيع» وکالاي ساخته شده « مصنوع » ناميده مي شوند يا توافقي است بين توليد کننده (به عنوان فروشنده) وخريدار براي فروش کالايي که به هنگام انعقاد قرارداد وجود ندارد و به سفارش خريدار با اوصاف معين در آينده ساخته و تحويل مي شود.نکته مهم در استصناع و وجه تمايز آن با عقود مشابه موجل بودن ثمن آن است.استصناع عقدي است لازم يعني طرفين عقد نمي توانند بدون رضايت يکديگر به طور يکجانبه آن را فسخ کنند. در قرارداد استصناع نمي توان شرطي مبني بر عدم مسووليت فروشنده در قبال عدم تحقق شرايطي که براي کالاي موضوع قرارداد(مصنوع) شمرده مي شود، درج نمود. بانک ملي «الشارقه» در شارجه، افراد و گروههاي دخيل در عقد استصناع را شامل مشتري ، بانک ، پيمانکار و مهندس مشاور معرفي مي کند.
بانک به دو شيوه مي تواند عقد استصناع را به کار گيرد:
·بانک مجاز است که مطابق عقد استصناع کالايي را بخرد و آن راطي اقساط و يا پرداخت موجل به خريدار بفروشد. به اين شيوه اصطلاحا عقد استصناع فروش گفته مي شود.
·همچنين بانک مي تواند به عنوان فروشنده کالايي با اوصاف و شرايط معلوم با خريدار وارد عقد استصناع شده و سپس در مقام خريدار و به موجب يک عقد استصناع موازي با توليد کننده کالاي موصوف قرارداد استصناع امضا نمايد. به اين شيوه اصطلاحا عقد استصناع موازيگفته مي شود پرداخت ثمن معامله در هر دو قرارداد مي تواند نقد و يا موجل و يا در قالب اقساط باشد.
مراحل عملي عقد استصناع فروش و عقد استصناع موازي
1. عقد استصناع فروش
· خريدار: تقاضايش را براي خريد کالايي با مشخصات کامل و قيمت معلوم در چارچوب عقد استصناع تسليم بانک مي کند. زمانبندي پرداخت قيمت چه به صورت نقدي و چه موجل بر اساس توافق انجام مي گيرد
·بانک : معمولا حساب مي کند که در عمل چه مبلغي را درعقد موازي پرداخت مي کند باضافه سود منطقي.
·بانک : خود را متعهد به توليد و تحويل کالا در زمان معين و با اوصاف مشخص مي کند
2. عقد استصناع موازي
·بانک : توليد کالا را مطابق اوصاف و شرايطي که تعهد کرده بود به توليد کننده سفارش مي دهد و درباره قيمت و موعد تحويل کالا با او به توافق مي رسد.
· فروشنده( توليد کننده): خود را متعهد به توليد کالا با اوصاف معين و تحويل آن در موعد مقرر مي کند.
3 . تحويل و پذيرش کالا
·فروشنده(توليد کننده): کالاي توليد شده را يا مستقيما تحويل بانک مي دهد و يا به مرجعي که بانک در قرارداد محلش را تعيين نموده است تحويل مي دهد.
·بانک : کالاي توليد شده را يا خود مستقيما به خريدار تحويل مي دهد و يا شخص ثالثي را به اين کار مي گمارد. خريدار حق دارد اطمينان حاصل نمايد که کالا حائز اوصافي که در قرارداد ذکر شده هست يا خير
وجه تمايز قرارداد استصناع با ساير عقود
با عقد اجاره :
اجير در قرارداد موظف به ارائه مصالح و لوازم توليد نيست در حالي که در استصناع توليد کننده ملزم به تهيه مصالح و مواد اوليه توليد است.
با فروش اقساطي :
در فروش اقساطي کالاي موضوع قرارداد موجود است در صورتي که در استصناع کالاي مورد نظر در آينده ساخته مي شود.همچنين قيمت در فروش اقساطي به هنگام انعقاد قرارداد بايستي براي طرفين قطعي و معين باشد در حالي که در استصناع مي توان با احتساب هزينه هاي پروژه به عنوان بخشي از قيمت معامله ، قيمت را در ختم قرارداد تعيين کرد.
با سلف :
موضوع عقد سلف مي تواند هر نوع کالايي باشد اعم از اين که نياز به ساخته شدن داشته باشد يا خيردر حالي که موضوع قرارداد استصناع ساخت کالايي در آينده است . ثمن در سلف بايد به طور کامل پرداخت شود و تاريخ تحويل آن هم معلوم و معين باشد در حالي که در استصناع ثمن به اشکال مختلف قابل پرداخت است و حتي مي تواند تاريخ تحويل کالا در قرارداد ذکر نشود.
با جعاله :
جعاله عقدي است جايز و ناظر به ارائه خدمت در حالي که استصناع عقدي لازم و ناظر به فروش کالا است.
از نقطه نظر ريسک نقدينگي، ريسك نقدينگي در مورد اين عقد مشابه عقد “ سلف” است البته با ابعادي كوچكتر چراكه بانك مجازاست وجوه را درقالب اقساط يا حتي با موكول كردن كل مبلغ به آينده به منظور حفظ دارائيهاي نقدش فراهم كند. حال آنكه در عقد سلف لازم است كل مبلغ پيشاپيش پرداخت شود.
ريسك نقدينگي ثانويه كه برخاسته از ريسك اعتباري مي باشد در مورد استصناع مشابه عقد سلف است با دوتفاوت :
الف) برعكس عقد سلف، يك قرارداد استصناع مي تواند قبل از اينكه توليد كننده توليدش را شروع كند، به طوريكجانبه فسح شود. لذا اينگونه قرارداد با تعريف ، بررسي و ا ثبات اين اتفاق درگيراست. اين شاخص بسته به چگونگي تعريف «شروع توليد» ، سهولت اثبات آن توسط شخص ثالثي نظير دادگاه و اينكه چه سهمي از كل مبلغ قرارداد توسط بانك پيش پرداخت شده است ؛ مي تواند منجر به ريسك نقدينگي بيشتر و يا كمتر از عقد سلف شود.
ب) زمان تحويل قطعي از لوازم قرارداد استصناع نيست . هرچند در تجربه فعلي، به عنوان يك « قرارداد باز»[1]تعريف نشده است، با اين وجود يافتن يك مورد نقض كار دشواري است.
ريسك نقدينگي ثانويه ،مشابه عقد سلف است .تنها تفاوت موجود در اين است كه بعضي فقها در قياس با قراردادهاي اجاره ،جريمه بابت تاخير در تحويل را جايز دانسته اند. اين موضوع مي تواند انگيزه هاي قويتري براي تحويل به موقع برانگيزد و در نتيجه در مقايسه با قرارداد سلف احتمال و مدتي كه قرارداد استصناع بعد از يك نكول در معرض ريسك نقدينگي قرار ميگيرد را كاهش دهد .
(LTTF)[3] به منظور رشد تجارت ميان کشورهاي عضو نيز استفاده مي شود.
به موجب قواعد فقه جعفري، بيع کلي که در آن ثمن و مبيع هر دو ناظر به آينده باشند باطل و مصداق معامله «کالي به کالي» است. لذا عقد استصناع وقتي که ثمن در آن موجل باشد مشتبه به بطلان است. بعضي از حقوقدانان ايراني ماده 10 قانون مدني که به موجب آن همه قراردادها درست هستند مگر خلاف صريح قانون باشند را رافع شبهه فوق مي دانند . البته اين ماده صحت قراردادها را مشروط به مطابقت با قانون مي داند قانوني که ماخوذ از قواعد فقهي اسلام است . براين اساس اين ماده قانوني بيش از آن که رافع شبهه باشد مشدد آن است.
منابع
1.http://www.isdb.org/english_docs/idb_home/MFIstMod_Home.htm
2. Al Baraka Islamic Bank – Products.htm
3. مينا جزايري ، « عقد استصناع و استفاده ازآن در نظام بانکي کشور»، بانک و اقتصاد، شماره 52
4. سلمان سيدعلي ، « روشهاي تامين مالي اسلامي و ريسک نقدينگي » ترجمه سعيد کيقبادي ، ارائه شده در کنفرانس ،بانک و کشاورزي، سال دوم شماره ششم، زمستان 1383
